Arraigo social, laboral y familiar como medios de regularización de su situación en España

 

El temor a ser detenido por un policía y no contar con la documentación necesaria, la imposibilidad de denunciar un delito del cual ha sido víctima sin ser expulsado del territorio español y el sentirse explotado laboralmente por no contar con la respectiva autorización de residencia y trabajo, son sólo algunas de las penurias con las cuales debe convivir día a día si se encuentra en España indocumentado o ilegal (en realidad el término correcto es en situación de irregularidad).

La buena noticia es que el ordenamiento jurídico español le brinda una serie de posibilidades para regularizar su situación, las cuales no solamente le devolverán la tranquilidad mental que se merece, sino que además le permitirán obtener una autorización de residencia y trabajo.

Con lo anterior nos referimos a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, entre las que podemos destacar: Protección internacional (asilo y refugio), razones humanitarias, colaboración contra redes organizadas, ser víctima de trata de seres humanos o violencia de género, etc. No obstante, en el presente artículo nos concentraremos en la autorización de residencia y trabajo que puede obtener por arraigo social, laboral o familiar.

1) ¿Qué es o cuál es el significado de arraigo?

 

La Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo:

“Ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado” (STS de fecha 22 de noviembre de 2007, Rº 2469/2004).

De la definición traída a colación se evidencia que existen varios tipos de arraigo dependiendo del tipo de vínculo que el extranjero tenga en España.

2) ¿Cuáles son los tipos de arraigo en España?

 

Con base en el encabezamiento del artículo 124 del Reglamento de Extranjería el arraigo puede ser social, laboral o familiar.

3) Arraigo social.

 

Es el más común de los tipos de arraigo, pues es el más solicitado de todos. Se encuentra regulado en el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería.

En dicho precepto reglamentario se desarrollan los requisitos del arraigo social, los cuales explicaremos en el próximo punto.

3.1.- ¿Cuáles son los requisitos del arraigo social?

 

Para obtener un autorización de residencia por arraigo social deben cumplirse con todos y cada uno de los requisitos previstos en el referido artículo 124.2 del Reglamento de Extranjeria, que son:

a) Haber permanecido de forma continuada en España durante un período mínimo de 3 años;

b) Carecer de antecedentes penales;

c) Contar con un contrato de trabajo de una duración mínima de 1 año y;

d) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes en España o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social.

A continuación explicaremos con detenimiento los mencionados requisitos.

3.1.1.- Permanencia continuada de 3 años en España.

 

La mejor manera de demostrar la permanencia continuada en España por el período de 3 años es a través del certificado de empadronamiento. Sin embargo, cabe preguntarnos, ¿es posible demostrar el arraigo social sin empadronamiento? La respuesta a dicha interrogante es afirmativa, tal cual como lo apuntó la sentencia número 178/2011 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña, dictada el día 23 de mayo de 2011, en los términos que transcribimos a continuación:

“La resolución recurrida fundamenta la negativa con base en no acreditarse una permanencia continuada en España en tres años, sin embargo la documentación aportada por la recurrente y ratificada en acto de juicio por testigo (representante legal de Mia-selecciones) se constata que tanto de los movimientos bancarios, asistencia al SERGAS, recetas de la clínica Vital dent y recibo de la inmobiliaria Mia-selecciones entre otros en los años 2009, 2008, 2007 y 2006 la recurrente mantiene una permanencia en España al menos de tres años a la fecha de la solicitud de autorización de residencia temporal, y sin que la baja en el padrón suponga opinión en contra de este hecho ya que se acredita la asistencia en un curso de lengua castellana desde el 2 de marzo hasta el 30 de septiembre de 2009, una transferencia de dinero en fecha 25 de marzo y en especial la entrega de señal en fecha 25 de septiembre de 2009 en Mia Selecciones Inmobiliarias, SL. El recurso debe ser estimado”.

De la lectura de la resolución judicial parcialmente citada, se evidencia claramente que existe plena libertad probatoria para demostrar la permanencia continuada en España, es decir, a pesar que el certificado de empadronamiento es el documento normalmente utilizado para dejar constancia de la permanencia, no es el único. Por el contrario el extranjero podrá valerse de cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

Otra aspecto importante sobre la permanencia continuada en España a efectos de cumplir con el requisito de arraigo social, es si debe probarse la permanencia de una manera general (de una fecha a otra) o por el contrario tiene que acreditarse el tiempo vivido en España día a día. Ante esas 2 opciones la respuesta es la primera de ellas, en otras palabras, basta con demostrar de forma general que el extranjero ha permanecido en España. Esto ha sido afirmado por la sentencia 9/2011 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Santander, de fecha 3 de febrero de 2011, que indicó lo siguiente:

“La actora aporta documentación suficiente que prueba su estancia continuada en España durante el periodo exigido por la Ley, y además se desprende con una mera lectura de los certificados y demás documentos obrantes en el expediente que la recurrente tiene un evidente arraigo social.

Pretender que pruebe día a día su permanencia en España en el caso que nos ocupa, es una prueba innecesaria y diabólica para la actora que ha permanecido desde 21-3-2006 en España.

Se cumplen los requisitos necesarios para acceder a la solicitud interesada por el recurrente”.

En palabras de la propia decisión traída a colación, el imponer la carga de demostrar su permanencia día a día en territorio español constituiría una prueba diabólica, esto es, muy difícil (por no decir imposible) de acreditar.

3.1.2.- Carecer de antecedentes penales.

 

El extranjero debe carecer de antecedentes penales no solamente en España sino también en su país de origen o en el país o países en que éste haya residido durante los últimos 5 años.

Por ejemplo, si un ciudadano ecuatoriano antes de llegar a España vivió 2 años en Argentina y tiene 3 años viviendo en España, tendrá que presentar el certificado de antecedentes penales de España y de Argentina (este último apostillado ya que tanto Argentina como España forman parte del Convenio de la Haya).

Es importante destacar que en ese caso el certificado de antecedentes penales extranjero debe ser de Argentina y no de Ecuador, a pesar de tratarse de un ciudadano ecuatoriano. Lo relevante es la obtención de los antecedentes penales donde vivió el extranjero en los últimos 5 años (no el de su país de origen), pues en ese lugar y no en otro es que pudo cometer algún delito.

3.1.2.1.- ¿Puede obtenerse la autorización de residencia por arraigo social con antecedentes policiales?

 

De conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución española todos tenemos derecho a la presunción de inocencia, es decir, todos debemos ser considerados inocentes hasta que se demuestre lo contrario y por lo tanto seamos condenados mediante una sentencia firme. Es por ello que unos simples antecedentes policiales (no penales) no pueden constituir un obstáculo para obtener una autorización de residencia y trabajo por arraigo social.

Esto ha sido indicado en un gran número de resoluciones judiciales, entre las cuales podemos destacar la sentencia número 55/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Bilbao, de fecha 27 de febrero de 2012. En ella se indicó que:

“La posición jurisprudencial es inequívoca. El recurrente ha presentado documentos de los que parece deducirse que reúne requisitos para una resolución en sentido diverso a la recurrida. Pero, sobre todo, la causa de denegación de su solicitud basada en la existencia de indicios, aunque precisamente atestiguados en los informes de la Comisaría Provincial de Bilbao del Cuerpo Nacional de Policía y aunque hayan sido trasladados aquellos al Juzgado de Instrucción, no es bastante por sí misma para destruir la presunción de inocencia que asiste también al extranjero recurrente. No constando sentencia condenatoria firme ni antecedentes penales en España o su país de origen, es obligado estimar el recurso interpuesto”.

En consecuencia, una simple detención que conlleve ciertas actuaciones policiales, incluso algunas ante un Juzgado de Instrucción, no pueden acarrear la denegación de la autorización de residencia por arraigo.

3.1.3.- Contar con un contrato de trabajo.

 

El contrato debe estar firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a 1 año. Lo normal es que se establezca una cláusula por medio de la cual se indique que la vigencia del contrato estará sujeta a la aprobación de la residencia por arraigo social, es decir, la validez del contrato se encuentra supeditada a que las autoridades de extranjería aprueben la referida autorización (condición suspensiva).

La regla general es la presentación de 1 contrato con una duración mínima de 1 año. No obstante existen 2 excepciones:

a) En el sector agrario es posible presentar 2 contratos diferentes de empleadores distintos, pero deben estar concatenados. En otras palabras, cada uno de ellos deberá durar 6 meses y la vigencia del segundo deberá ser al culminar el primero para que así entre los 2 se asegure el año mínimo exigido en el Reglamento de Extranjería.

b) En el caso de desarrollo de actividades en un misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admite la presentación de varios contratos. Todos deberán tener una duración mínima de 1 año y la suma de la jornada semanal de éstos no podrá ser inferior a 30 horas en computo anual.

Los artículos que regulan la forma como debe ser el contrato de trabajo no indican nada respecto al empleador que lo firma. No obstante, las autoridades de extranjería insisten en exigirle al extranjero la demostración de ciertas condiciones de dicho empresario, lo cual se analizará en el próximo punto.

3.1.3.1.- ¿Debe el extranjero demostrar que el empleador cuenta con medios suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo?

 

A pesar que el artículo 124.2.b) del Reglamento de Extranjería única y exclusivamente indica que el contrato de trabajo tenga una duración mínima de 1 año, en un gran número de ocasiones las distintas Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno están exigiendo que el empleador firmante del contrato “cuente con medios económicos, materiales o personales suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador” (Art. 64.3.e) Reglamento de Extranjería).

El hecho es que este requisito está previsto para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena ordinarias y no para las autorizaciones de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales como es el arraigo social. Por esa razón, distintos órganos jurisdiccionales han venido anulando las resoluciones que han negado este tipo de autorizaciones basadas en el incumplimiento de ese requisito, que como ya mencionamos, no es aplicable a los casos de arraigo.

Una de dicha decisiones es la STSJ de Madrid, de 7 de octubre de 2015, Rº 331/2015. En ella se indicó que:

“Ya hemos declarado recientemente en otras sentencias de esta Sección que los artículos 31 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social diferencian los supuestos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo, distinción que se traslada al Real Decreto 2393/2004, aplicable al supuesto litigioso por razones de eficacia temporal, que en sus artículos 49 a 54 regula la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (Sección Primera, Capítulo II del Título IV), y en sus artículos 45 a 47 (Sección Tercera, Capítulo I Título IV) regula la situación de residencia temporal en supuestos excepcionales, entre los que se encuentran los de arraigo, cuyas respectivas causas, requisitos de concesión y efectos son diferentes a los de la autorización ordinaria, estándose en el caso de que, mientras que corresponde al empresario solicitar esta autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, la petición de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo le compete personalmente al ciudadano extranjero que, conforme al régimen reglamentario que le es aplicable, no tiene la carga de acreditar que el empleador cuenta con medios económicos, materiales o personales, suficientes para la viabilidad de su proyecto empresarial ni para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato con respecto al trabajador, en los términos establecidos en los artículos 50.3.c) y 53.1.f) del Real Decreto citado, que no se refieren al supuesto de autos, sino a las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena formuladas por el empresario a favor del extranjero al que contrata.

Es cierto que en estos últimos casos se exige que el empresario garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización para residir y trabajar, que la empresa solicitante de la autorización haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y que se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social -sin perjuicio de que la Administración pueda, además, requerir al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial-.

Finalmente, porque don Bruno acreditó documentalmente que tenía una oferta de trabajo, fechada el 14 de julio de 2010, para un contrato a tiempo completo, de un año de duración y cuyo objeto era la realización de los recados y tareas que precisara el despacho del Abogado contratante, habiéndose aportado, además, documentación acreditativa de la existencia real de ese despacho profesional -cotizaciones de su titular a la Seguridad Social, pago de IRPF como autónomo, y alta en Mutua Patronal-, por todo lo cual ha de considerarse cumplido el correspondiente requisito reglamentario, que en absoluto se extiende a la acreditación por el trabajador, difícilmente a su alcance, de la situación de la empresa que le ha contratado, y que se le ha exigido tanto en vía administrativa como en la primera instancia judicial, al haberse confundido el régimen jurídico de la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo con el correspondiente a la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena que los empresarios soliciten para los trabajadores extranjeros que pretendan contratar”.

Con ese modo de proceder la Administración simplemente está exigiendo un requisito sin tener la habilitación reglamentaria para ello. Por ende, todas las resoluciones que dicten negando la autorización de residencia con base en ello tienen un alto porcentaje de probabilidad de ser anuladas al ser recurridas por el extranjero afectado.

Si a usted le han negado la residencia por arraigo social basado en que no ha demostrado que el empleador cuenta con medios suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo, puede ponerse en contacto con nosotros y le ayudaremos recurriendo dicha decisión para que pueda obtener su autorización de residencia y trabajo.

3.1.3.2.- ¿Puede obtenerse la autorización de residencia por arraigo social sin contrato de trabajo?

 

En la mayoría de los casos debe presentarse obligatoriamente el contrato de trabajo para obtener la autorización de residencia por arraigo social. Sin embargo, el informe de arraigo emitido por la Comunidad Autónoma o el Ayuntamiento (lo explicaremos detalladamente en el siguiente punto), “podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes” (Art. 124.2.c) Reglamento de Extranjería).

Respecto a la residencia por arraigo social sin contrato de trabajo, vale la pena mencionar la STSJ Canarias, Sede Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de julio de 2015, Rº 245/2014, pues a través de ella se le reconoció el derecho al extranjero a obtener la residencia por arraigo social a pesar que el informe de arraigo no recomendó expresamente la exención de dicho requisito. La resolución en referencia indicó que:

“Como expone el recurso de apelación, resultaba razonable considerar que solicitaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social con exención del requisito del contrato de trabajo, puesto que no acompañó contrato de trabajo, requisito necesario conforme al artículo 124.2-b) del Reglamento, ni se le requirió de subsanación. Por el contrario presentó documentación bancaria de la que resultaba que contaba con un saldo de 161.000 euros, medios económicos suficientes (artículo 128.2-b) para el tiempo de vigencia de la autorización, en tanto que representa una cantidad claramente superior al 200% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) vigente, considerando la unidad familiar de tres miembros (artículo 54). En este sentido ya se pronunció la Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación 35/2014, sentencia de 28 de marzo de 2014.

También contaba con casa en propiedad y su esposa trabaja.

Siendo cierto, como la sentencia matiza, que el informe de arraigo expresamente no recomendaba que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, fue favorable pese a referir expresamente esa circunstancia, como también las rentas con las que contaba el actor.

Por lo que se refiere a las consideraciones realizadas por el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno sobre la tarjeta sanitaria para personas sin recursos, aportó contrato de seguro médico y de accidentes.

(…) Por todo lo expuesto procede estimar el recurso, revocar la sentencia dictada y disponer en su lugar la estimación de la demanda, reconociendo el derecho del actor a obtener la autorización solicitada”.

Un dato importante es que cuando se concede el arraigo social sin contrato de trabajo por contar con medios económicos suficientes, la residencia temporal no llevará aparejada una autorización de trabajo (Art. 129.1 Reglamento de Extranjería).

Adicionalmente, si el extranjero cumple con lo establecido en el artículo 105.3 del Reglamento de Extranjería (requisitos de residencia temporal y trabajo por cuenta propia), podrá alegarse que los medios económicos suficientes derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia (Art. 124.2.c) Reglamento de Extranjería).

Para cumplir con los requisitos relacionados con el desarrollo de una actividad por cuenta propia no necesariamente debe tratarse de una gran empresa que requiera de un capital elevado. A tal efecto, la actividad de venta ambulante ha sido considerada suficiente por ciertos Tribunales a los fines de obtener una residencia por arraigo social. Una de dichas decisiones es la STSJ Castilla y León, de fecha 19 de junio de 2015, Rº 195/2015, la cual indicó:

“En puridad, el proyecto de negocio presentado por el interesado, en contra de lo argumentado por el Sr. Abogado del Estado, si bien es una propuesta de autoempleo, en el cual se limita a indicar que pretende dedicarse a la venta ambulante de todo tipo de complementos, sí que acompaña una documental de haber satisfecho tasas por, se supone, ocupación de mercados y ferias desde diciembre de 2012 (en el Barco de Ávila -localidad cercana y en Béjar-), está dado de alta en el IAE, acompaña un plan de empresa y esencialmente si la inversión necesaria para el desarrollo de la actividad proyectada es de 1.500 euros, aporta certificación bancaria de libreta de ahorro a la vista de Caja Laboral con el saldo a una determinada fecha, el cual asciende a 2.200 aprox. euros el día 25 de febrero de 2013, no pudiéndose determinar un saldo medio de la misma, pero si es acreditativo de la tenencia del capital necesario para el desarrollo de la actividad. Cierto es que la documentación del vehículo que presenta figura a nombre de El Hadji Ndiaye, nacional de Senegal, con domicilio en Almería pero el citado documento ha sido suscrito en Salamanca. Debe pues estimarse el recurso”.

En este caso, es decir, cuando se obtiene el arraigo social sin contrato de trabajo, pero demostrando que los medios económicos suficientes se obtendrán por el desarrollo de una actividad por cuenta propia, la residencia sí llevará aparejada una autorización de trabajo para laborar como autónomo.

3.1.4.- Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite la integración social del extranjero.

 

Este requisto está constituido por 2 opciones, las cuales son alternativas, esto es, se puede demostrar tener vínculos familiares con otros extranjeros en España o presentar el informe de arraigo. Cualquiera de los 2 bastará para cumplir con este extremo normativo.

3.1.4.1.- Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes.

 

Con relación a tener vínculos familiares con otros extrajeros residentes, es preciso aclarar que, “se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea recta (padres e hijos)” (Art. 124.1.c) Reglamento de Extranjería).

3.1.4.2.- Informe de arraigo que acredite la integración social del extranjero.

 

Respecto al informe de arraigo que acredite la integración social del extranjero, son varios aspectos que debemos explicar. La mejor manera de hacerlo es mediante preguntas y respuestas.

Antes de ello, cabe destacar que su base legal está prevista en el artículo 68.3 de la Ley de Extranjería. Su regulación reglamentaria lo encontramos en el artículo 124.2.c) del Reglamento de Extranjería, el cual a su vez ha sido desarrollado por la Instrucción DGI/SGRJ/3/2011, sobre aplicación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en materia de informe de arraigo (en adelante Instrucción DGI/SGRJ/3/2011).

3.1.4.2.1.- ¿Qué órgano es el encargado de emitir el informe de arraigo?

 

En principio la autoridad competente para emitir el informe es la Comunidad Autónoma donde se encuentre el extranjero. Sin embargo, ésta puede delegar su competencia a los Ayuntamientos correspondientes, lo cual deberá ser comunicado a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración (Art. 124.2.c) Reglamento de Extranjería e Instrucción DGI/SGRJ/3/2011. Segunda).

 

3.1.4.2.2.- ¿Qué contenido mínimo debe contener el informe de arraigo?

 

Con base en el artículo 124.2.c) del Reglamento de Extranjería en el informe de arraigo, como mínimo, deberá constar:

a) El tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado;

b) Los vínculos con familiares residentes en España;

c) Los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales y;

d) Los medios económicos con los que cuenta.

El órgano competente de dictar el informe, “podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes” (Art. 124.2.c) Reglamento de Extranjería). Adicionalmente, si el extranjero demuestra que cumple con los requisitos para desarrollar una actividad por cuenta propia (Art. 105.3 Reglamento de Extranjería), el informe podrá indicar que los medios económicos derivarán de esa actividad.

3.1.4.2.3.- ¿Qué plazo tiene el órgano competente para emitir el informe de arraigo?

 

Tanto la Comunidad Autónoma como el Ayuntamiento tienen el plazo de 30 días para emitir el informe de arraigo.

En caso que la autoridad correspondiente no emita el informe en el referido plazo, el extranjero quedará habilitado para demostrar el cumplimiento de dicho requisito por cualquier medio de prueba adminitido en Derecho.

Por otra parte, “en caso de que el informe fuera finalmente emitido con posterioridad a que el interesado haya presentado otra documentación acreditativa de la existencia de arraigo, la Oficina de Extranjería no tendrá en consideración el informe salvo que éste sea presentado por el propio extranjero” (Instrucción DGI/SGRJ/3/2011. Segunda.IV), lo cual normalmente se hará sólo cuando el mismo sea favorable.

4) Arraigo laboral.

 

En vista de la importancia que ha adquirido esta figura desde el año 2021, lo hemos desarrollado de forma independiente en nuestro artículo denominado: ARRAIGO LABORAL EN ESPAÑA.

En consecuencia, puede leerlo para que se entere de todo lo relacionado con el mismo.

5) Arraigo familiar.

 

El arraigo familiar es menos solicitado que el social, pero más que el laboral. El mismo, a diferencia del social y laboral, no exige la permanencia continuada en España de un período de tiempo determinado.

Está previsto en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería y puede obtenerse en 2 supuestos diferentes, los cuales analizaremos a continuación.

5.1.- Arraigo familiar para padres de hijos españoles.

 

El primer supuesto para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por arraigo familiar consiste en ser “padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo” (Art. 124.3.a) Reglamento de Extranjería).

Para demostrar que el extranjero irregular es padre o madre de un menor de nacionalidad española tendrá que presentar el literal de nacimiento.

En caso que el padre o la madre convivan con el menor se deberá aportar el certificado de empadronamiento donde se deja constancia de la convivencia.

En el caso que el progenitor no viva con el menor español, uno de los mejores medios para acreditar estar al corriente de las obligaciones paternofiliales es el documento del juzgado que demuestre el pago de las pensiones de alimentos correspondientes.

5.1.1.- ¿Al progenitor de un menor español se le aplica el régimen comunitario o el régimen general de extranjería?

 

Sabiendo que los padres de un menor español pueden regularizar su situación por medio del arraigo familiar, cabe preguntarnos ¿qué régimen le es aplicable al progenitor? Es decir, si el régimen comunitario o el régimen general de extranjería.

Al respecto debemos advertir que existen criterios judiciales contradictorios. Algunos órganos jurisdiccionales consideran que en estos casos sí se aplica el régimen comunitario, tal cual como lo apuntó la sentencia número 253/2015 del Juzgado Contencioso-Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife, dictada el 9 de diciembre de 2015, en estos términos:

“La solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión se hace por la madre respecto a la relación con su hijo menor, de 4 años de edad, hijo de padre español. Considerando que el hijo es español de origen al ser nacido de padre español (art. 17.1 a. del Código Civil), el vínculo que se plantea para acceder a la tarjeta es respecto descendiente a cargo.

La situación del presente caso es la inversa de la regulada en el arto 2. d) del Real Decreto 240/2007 y en el arto 2. 2. d) de la Directiva 2004/38/CE, puesto que quien depende en este caso es la hija de la madre solicitante, y no al revés.

Según Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 19-10-2004, N° C-200/2002, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un Estado miembro o de un Estado tercero, que se ocupa del cuidado efectivo de un niño al que el artículo 18 CE y la Directiva 90/364 reconocen un derecho de residencia, resida con el niño en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia de este último. En efecto, es evidente que el disfrute de un derecho de residencia por un niño de corta edad implica  necesariamente que el niño tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véase, mutatis mutandis, en relación con el artículo 12 del Reglamento núm.1612/68, la sentencia Baumbast y R., antes citada, aprtados 71 a 75).

La STJUE interpreta que, en circunstancias como las del asunto principal, el artículo 18 CE y la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia  confieren a un nacional menor de corta edad de un Estado miembro, titular de un seguro de enfermedad adecuado, y que está a cargo de un progenitor que, a su vez, es nacional de un Estado tercero y dispone de recursos suficientes para evitar que el primero se convierta en una carga para el erario del Estado miembro de acogida, el derecho a residir por tiempo indefinido en el territorio de este último Estado. En ese caso, las mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida.

 En el presente caso la madre, nacional de Brasil, Estado no miembro, es progenitora de un niño de nacionalidad española, que depende de ella misma al ser su guardadora y custodia, y ya ha dispuesto con anterioridad de permiso de residencia, está en situación con igual razón jurídica de aplicar la STJUE de 19-10-2004, No C-200/2002.

En consecuencia, le resulta de aplicación el RD 240/2007 en los términos de la STJUE citada, a efecto de obtener la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Procede estimar el recurso contencioso-administrativo”.

El contraste del anterior criterio judicial lo encontramos en la STSJ de Andalucía, sede Málaga, de 10 de diciembre de 2010, Rº 2184/2008, en donde se expresó lo que transcribimos a continuación:

“Por otro parte, fue la ahora apelante la que, por su exclusiva voluntad, solicitó tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario (junto con exención de visado al respecto), por considerarse incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto 178/2003 –art. 2.c)-. De suerte que careciendo de fundamento (porque la norma sólo prevé la aplicación de ese régimen a los ascendientes de los ciudadanos comunitarios que vivan a sus expensas y no a la inversa), lo que procedía era inadmitir la solicitud, y no conferir ningún trámite de subsanación o mejora de la misma, ex art. 71 de la Ley 30/1992, al no tener sentido o razón de ser”.

En caso que quiera profundizar sobre a quiénes se le aplica el régimen comunitario, cuáles son los derechos que se obtienen a través de él, cómo obtener la tarjeta comunitaria y mucho más, puede leer nuestro artículo denominado: TODO LO QUE DEBE SABER SOBRE EL RÉGIMEN COMUNITARIO.

5.2.- Arraigo familiar para hijos de españoles de origen.

 

El artículo 124.3.b) del Reglamento de Extranjería consagra el segundo supuesto para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por arraigo familiar. Éste consiste en ser hijo de “padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

La clave es determinar en que casos el padre o la madre del solicitante tienen la nacionalidad española de origen, pues hay supuestos, por ejemplo en la adquisición de nacionalidad por residencia o por carta de naturaleza, donde la nacionalidad española no es de origen. En consecuencia, si el padre o la madre del extranjero irregular no tiene la nacionalidad española de origen, no será posible que se regularice por medio del arraigo familiar.

El artículo 17 del Código Civil nos indica quienes son españoles de origen y lo hace de la siguiente forma:

“1. Son españoles de origen:

 a) Los nacidos de padre o madre españoles.

 b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

 c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad (Esta es la conocida NACIONALIDAD ESPAÑOLA CON VALOR DE SIMPLE PRESNCIÓN).

 d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

 2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación”.

El anterior precepto legal debemos concatenarlo con el artículo 19.1 y 2 del mismo Código, el cual establece:

“1. El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

 2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción”.

Los supuestos de la nacionalidad de origen previstos en el Código Civil son los más conocidos. Sin embargo, no podemos olvidar que en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura (Conocida como Ley de Memoria Histórica) también se regula otro supuesto de nacionalidad española de origen para los hijos y nietos de españoles que hayan emigrado debido a la guerra civil y la dictadura en España. La disposición adicional referida indica lo que transcribimos de seguidas:

“1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.

2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”.

Por lo tanto, si su padre o madre obtuvo la nacionalidad española de origen por alguno de los supuestos previstos en el Código Civil o en la Ley de Memoria Histórica, usted podrá regularizar su situación en España a través del arraigo familiar.

5.3.- ¿Puede obtenerse el arraigo familiar con antecedentes penales?

 

El artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería al regular los 2 supuestos de arraigo familiar no estableció el requisito de carecer de antecedentes penales, a diferencia de lo previsto en los apartados 1 y 2 de dicho artículo al desarrollar los requisitos del arraigo laboral y social.

Con base en ello, la STSJ Baleares, sede Palma de Mallorca, de 27 de enero de 2016, Rº 232/2015, aseveró que efectivamente en el arraigo familiar no es exigible el requisito de carecer de antecedentes penales. La referida resolución judicial indicó lo siguiente:

“Por lo tanto es un criterio establecido de esta Sala que en los supuestos de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, que no en los supuestos de arraigo laboral y social, los antecedentes penales vigentes no constituyen un obstáculo para la concesión del permiso. Y debemos reafirmarnos nuevamente en ese criterio y es que es claro que el artículo 31-3 de la LO 4/2000 remite para los supuestos excepcionales a la disposición reglamentaria. Y el Reglamento de Extranjería separa los supuestos de residencia temporal regulando la situación general en el Título IV y en el V los supuestos excepcionales entre los que detalla los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público.

Y en el artículo 124 incluye tres clases de arraigo, el laboral en el apartado 1, el social en el apartado 2 de dicho artículo y el familiar en el apartado 3. Tanto en el apartado 1 como en el apartado 2 en ambos casos se exige que no haya constancia de antecedentes penales. Sin embargo en el apartado 3 nada dice al respecto y como ya decíamos en la Sentencia nº 22 de 28 de enero de 2015 ello es así porque ese extranjero con antecedentes penales vigentes, padre de un menor de nacionalidad española, si tuviera que salir forzosamente del país arrastraría a su hijo menor de edad y ciudadano pleno de la UE a tener que salir y abandonar el país del cual es nacional, por estar supeditado a la patria potestad de aquel y ello es contrario al artículo 20 del Tratado de la Unión Europea”.

A la luz de lo que hemos indicado y con base en la sentencia previamente citada queda claro que los antecedentes penales no pueden constituir un obstáculo para la concesión de una autorización de residencia por arraigo familiar. Sin embargo, de carecer usted de antecedentes penales lo más recomendable es que aporte el certificado que demuestre esa circunstancia, debido a que las Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno tienden a solicitar dicho requisito y a negar la autorización de residencia por arraigo si no se presenta.

De todos modos, si le niegan la residencia por arraigo familiar por tener antecedentes penales, puede contactarnos y así nosotros nos encargaremos de recurrir dicha decisión para que usted pueda regularizar su situación.

 6) Procedimiento de arraigo social, laboral y familiar.

 

El procedimiento que debe seguirse para obtener la residencia por arraigo social, laboral o familiar está previsto en el artículo 128 del Reglamento de Extranjería. La forma más amena de estudiarlo es a través de preguntas y respuestas. Eso precisamente es lo que haremos.

6.1.- ¿Quién solicita el arraigo social, laboral o familiar?

 

Con base en el artículo 128.1 del Reglamento de Extranjería es el propio extranjero que quiere regularizar su situación quien debe solicitar el arraigo personalmente, “salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal”.

6.2.- ¿Dónde solicitar el arraigo social, laboral o familiar?

 

El arraigo social, laboral o familiar debe solicitarse ante la Delegación o Subdelegación de Gobierno de la Provincia donde el extranjero se encuentre. (Art. 128.1 Reglamento Extranjería) Por ejemplo, si está empadronado en Madrid deberá ir a la Delegación de Gobierno de dicha Comunidad Autónoma.

6.3.- ¿Qué documentos deben presentarse para el arraigo social, laboral y familiar?

 

Según el artículo 128.1 y 2 del Reglamento de Extranjería, la solicitud de arraigo social, laboral y familiar, la cual podrá encontrar en el siguiente enlace: Solicitud EX-10 de autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de 4 meses, previa exhibición del documento original;

b) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones para poder solicitar el arraigo social, laboral y familiar (certificado de empadronamiento para demostrar el tiempo, resolución judicial para acreditar la existencia y duración de la relación laboral, certificado de nacimiento para demostrar que se es padre o madre de un menor español, entre otros, dependiendo del tipo de arraigo solicitado).

c) Cuando el interesado fuera mayor de edad penal, aportará certificado de antecedentes penales o documento equivalente emitido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los 5 años anteriores a su entrada a España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento jurídico español.

d) En el caso de arraigo social, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, salvo que se trate de una solicitud de arraigo social con exención de contrato de trabajo, supuesto en donde deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o el cumplimiento de los requisitos previstos para llevar a cabo una actividad por cuenta propia.

e) También cuando se trata de una solicitud de arraigo social, tendrá que presentarse documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o el correspondiente informe de arraigo social.

6.4.- Subsanación de las solicitudes de arraigo social, laboral y familiar.

 

Una vez que se presente la solicitud, la Delegación o Subdelegación de Gobierno correspondiente comprobará si la misma está acompañada con la documentación indicada en el punto previo. Si estuviera incompleta le dará la posibilidad al interesado para que la subsane en el plazo que se indique en la notificación, que no podrá ser superior a 1 mes.

Si el interesado no subsana los defectos en el plazo que le dieron para ello, su solicitud se tendrá por desistida y se procederá al archivo del expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución (Art. 128.3 Reglamento de Extranjería).

7) ¿Cuánto dura la autorización de residencia por arraigo social, laboral y familiar?

 

Conforme a lo establecido en el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería, tanto la autorización inicial de residencia por arraigo social, laboral y familiar como sus prórrogas tendrán una vigencia de 1 año.

8) ¿La residencia por arraigo social, laboral y familiar permite trababar?

 

La respuesta a dicha interrogante es afirmativa, por cuanto el artículo 129.1 del Reglamento de Extranjería prevé que, “la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorizción de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en los casos de exención del requisito de contar con un contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia”.

La primera excepción indicada en el precepto reglamentario traído a colación, debe concatenarse con el artículo 6.1 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual queda prohibida “la admisión al trabajo a los menores de 16 años”. En consecuencia, nunca una autorización por arraigo habilitará a trabajar si el beneficiario es una persona menor de 16 años.

Adicionalmente, los menores de 18 años pero mayores de 16, tendrán capacidad para celebrar un contrato de trabajo en los siguientes casos:

a) Vivan de forma independiente o;

b) Obtengan el consentimiento de sus padres, tutores o cuenten con la autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo (Art. 7 Estatuto de los Trabajadores).

Respecto a la segunda excepción, esto es, arraigo social sin contrato de trabajo por contar con los medios económicos suficientes, ya fue explicado en el punto 3.1.3.2. En éste se adelantó que en dicho caso la autorización de residencia por arraigo no habilitaría para trabajar, salvo que esos medios económicos suficientes vengan del desarrollo de una actividad por cuenta propia en España.

9) Prórroga de la residencia por arraigo social, laboral y familiar (en realidad es una modificación).

 

Como se mencionó previamente, la autorización inicial de residencia por arraigo dura 1 año (Art. 130.1 Reglamento de Extranjería).

Luego, respecto a su renovación cabe destacar que más que una prórroga es un cambio o modificación de arraigo a una AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL POR CUENTA AJENA O PROPIA.

El plazo para hacer esto es durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la autorización o dentro de los 90 días naturales siguientes al vencimiento de la referida autorización. No obstante, si se presenta la solicitud en el segundo plazo podrá incoarse un procedimiento sancionatorio por la infracción cometida (Art. 130.5 Reglamento de Extranjería).

A la luz de lo establecido en el artículo 52.b) de la Ley de Extranjería, “el retraso, hasta 3 meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez que hayan caducado” es considerado una infracción leve, la cual puede ser sancionada con multa de hasta 500 euros (Art. 55.1.a) Reglamento de Extranjería).

En ambos casos, es decir, bien sea dentro de los 60 días previos o los 90 días posteriores, la autorización previa se prorrogará hasta la resolución del procedimiento (Art. 130.5 Reglamento de Extranjería).

10) Conclusión.

 

A pesar de la aparente excepcionalidad del arraigo social, laboral y familiar, en la práctica constituyen un medio realmente efectivo y muy utilizado para regularizar la situación de un gran número de extranjeros que se encuentran en España sin un permiso que los habilite para residir y trabajar.

Esperamos que esta información le haya resultado útil. De encontrarse en situación irregular podemos ayudarle en la tramitación para obtener una autorización de residencia y trabajo en España por medio de cualquiera de los tipos de arraigo previstos en el ordenamiento jurídico español. De igual modo, si necesita asesoría adicional, tiene algún problema en su tramitación o le deniegan la autorización puede contactarnos para que como abogados especialistas en extranjería le ayudemos mediante nuestros servicios jurídicos.

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