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Todo lo que debe saber sobre el Recurso de Alzada en Extranjería 2019

 

¡Entendemos su decepción! Luego de averiguar todos los requisitos para el procedimiento de extranjería, gastar dinero en la obtención de los documentos y tener que esperar 3 meses o más para recibir respuesta, se entera de que su trámite ha sido denegado o “RESUELTO – NO FAVORABLE”.

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A pesar de la frustración que puede sentir, no se preocupe porque no todo está perdido. Esto debido a que el ordenamiento jurídico español entiende que las autoridades de extranjería pueden cometer errores (o arbitrariedades) y por ello prevé ciertos recursos que los afectados pueden ejercer con la finalidad de anular esa decisión injusta. En extranjería, uno de ellos es el Recurso de Alzada y en este artículo le explicaremos todo lo que debe saber sobre él.

No obstante, recuerde que este recurso es un escrito formal que requiere de preparación y experiencia jurídica para hacerlo de una forma adecuada. En otras palabras, no es algo que pueda tomárselo a la ligera. En consecuencia, si quiere aumentar en gran medida las probabilidades de éxito del recurso de alzada, contáctanos para que como abogados especialistas en extranjería lo redactemos e interpongamos por usted, sin importar en que parte de España se encuentre.

1.- ¿Qué es el Recurso de Alzada en extranjería?

 

El recurso de alzada es el medio que tienen los particulares para que la decisión que los ha afectado sea revisada y anulada por el órgano superior jerárquico del que la dictó, por ser esta contraria al ordenamiento jurídico español.

2.- Características del Recurso de Alzada en extranjería.

 

Para entender mejor aún la definición anterior, es preciso destacar algunas de sus características:

a) Es un recurso administrativo. A grandes rasgos, los recursos pueden clasificarse en administrativos y judiciales. Los primeros, tienen la característica de que son decididos por la propia Administración Pública (Poder Ejecutivo). En cambio, los segundos los conoce y decide el Poder Judicial, a través de los distintos Juzgados y Tribunales con competencia en la materia (Contencioso-Administrativa).

b) Los decide el órgano superior jerárquico. Hay muchos recursos administrativos, pero los más comunes son los de reposición y alzada. El primero de los mencionados lo decide el propio órgano de la Administración Pública que dictó previamente la resolución. El segundo, como su mismo nombre lo indica (Alzada), es decidido por un órgano administrativo que tiene una jerarquía superior al que dictó el acto con antelación.

Un ejemplo de ello sería el siguiente: Si se tiene que interponer un recurso de reposición en contra de un acto que haya dictado la Oficina de Extranjería, ese recurso lo resolverá la propia Oficina de Extranjería que tomó la decisión. Es una especie de reconsideración del órgano administrativo, pues a éste se le da la oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre el caso.

Por el contrario, si la Oficina de Extranjería ha dictado una decisión, pero corresponde interponer el recurso de alzada y no el de reposición, será conocido por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente, ya que es un órgano jerárquicamente superior a la Oficina de Extranjería que tomó la decisión previamente.

c) Es preceptivo. A diferencia del recurso de reposición, que es potestativo o facultativo (se puede ejercer o no), el recurso de alzada es obligatorio. En otras palabras, el afectado no puede omitirlo y acudir directamente a la vía judicial (a ejercer el recurso contencioso administrativo), sino que éste debe forzosamente agotar esta vía para posteriormente acudir al Juzgado o Tribunal correspondiente.

d) Es a instancia de parte, es decir, el interesado y perjudicado por la decisión es quien debe ejercerlo, ya que la Administración Pública (normalmente la Oficina de Extranjería), salvo excepciones, no puede anular sus propias decisiones de forma automática, sin que antes el perjudicado se lo haya solicitado.

e) Está sujeto a plazo. La Administración Pública puede equivocarse y de hecho lo hace a menudo. El legislador es consciente de esto. Por ello prevé los recursos administrativos y judiciales. No obstante, eso no quiere decir que el particular afectado podrá ejercer el recurso cuando desee, sino que tendrá que hacerlo dentro del plazo previsto en la ley.

De no hacerlo en ese período, su derecho a recurrir caducará y la decisión que lo ha afectado quedará firme, esto es, aunque usted tenga razón deberá soportar las consecuencias jurídicas de la resolución que haya tomado la Administración Pública, por muy injusta que sea.

Por esa razón, ante el “Resuelto-No Favorable” de la Oficina de Extranjería, más que preocuparse debe ocuparse y contactarnos rápidamente para que como abogados expertos en extranjería, redactemos e interpongamos por usted el recurso de alzada.

3.- Modelo o formulario de Recurso de Alzada para extranjería.

 

recurso de alzadaLos procedimientos de extranjería están encabezados por una solicitud, la cual variará según el tipo de autorización de que se trate. Por ejemplo, para la autorización de estancia por estudios se utilizará el modelo EX-00, para la residencia no lucrativa el formulario EX-01, para el certificado de registro de ciudadano de la Unión el EX-18 y para la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión (tarjeta comunitaria) el EX-19, por nombrar algunas de ellas.

Este tipo de solicitudes son sumamente sencillas de rellenar, ya que solo exigen datos básicos del solicitante (nombre, apellidos, NIE o pasaporte, dirección, etc.), lo cual ha permitido que las autoridades hayan creado una serie de modelos o formularios de extranjería (Van del EX-00 al EX-19) que tienen por finalidad facilitar su cumplimentación y crear uniformidad en su llenado.

Sin embargo, redactar un recurso de alzada es algo sumamente técnico, en donde uno como abogado debe considerar todos los elementos relacionados con el caso (tanto fácticos como jurídicos). En otras palabras, el recurso de alzada no sería una prenda de vestir que le sienta bien a cualquiera, sino un traje confeccionado a la medida que se ajustará a la perfección de quien lo vestirá.

Algunas desventajas o consecuencias negativas que podría sufrir al utilizar un modelo de un recurso de alzada para extranjería serían las siguientes:

a) Posibilidad que su recurso sea inadmitido. El recuro de alzada es un escrito formal que debe cumplir con una serie de requisitos mínimos para ser admitido y en donde se debe seguir una estrategia jurídica para tener posibilidades reales de estimación.

Una de las causales de inadmisión de los recursos administrativos, incluido el de alzada, es “carecer el recurso manifiestamente de fundamento”. En consecuencia, elaborar un recurso con base en un formulario genérico que no toma en consideración ningún tipo de detalles relacionados con el caso concreto, constituye un riesgo grave de que la Administración Pública considere que el escrito presentado carece de fundamento y por ende que ni siquiera merezca ser estudiado (para determinar si usted tiene o no razón), sino que por el contrario puede desecharse de antemano sin entrar al fondo del asunto.

b) Imposibilidad de alegar y probar posteriormente. Uno de los principios básicos que se aplican a cualquier tipo de procedimiento es el de preclusión, es decir, la imposibilidad de alegar o probar elementos de hecho o de Derecho, sino se ha realizado en la etapa procedimental correspondiente.

Este principio suele afectar a muchas personas que ejercen el recurso de alzada sin los servicios de un abogado, pues desconocen todos los detalles jurídicos, lo que provoca que dejen de alegar y probar cosas importantes para obtener una respuesta positiva.

Lo peor del caso, es que en muchas ocasiones ese daño causado no se puede reparar ni con la ayuda de un abogado, pues éste tendrá las manos atadas al no poder alegar y probar nuevas cosas, pues la oportunidad que se tenía para ello ya ha precluido.

Lo anterior tiene su base legal en el artículo 118.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo Ley 39/2015), al indicar que, “no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho”.

c) Riesgo de inadmisión en futuras solicitudes. Muchas veces, a quienes les han denegado su solicitud de extranjería y el posterior recurso de alzada, se plantean iniciar un nuevo procedimiento y olvidarse por completo de la mala experiencia que sufrieron con el anterior.

Si bien es cierto que es posible interponer una nueva solicitud, no es menos cierto que existe una probabilidad elevada que la nueva sea desechada a priori, ya que puede considerarse que es una “reiteración de una solicitud ya denegada”, lo cual constituye una causa de inadmisión de las solicitudes de extranjería según lo establecido en la letra c) apartado 1 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En resumen, lo mejor es asesorarse desde un principio con un profesional del Derecho para presentar una solicitud que cumpla con todos los requisitos legales o en todo caso, de sufrir una negativa, delegarle la función de la redacción del recurso de alzada a un abogado y no seguir confiando su legalidad en España a un modelo o formulario genérico, el cual no atenderá las particularidades que su caso amerita.

4.- ¿Cómo hacer o presentar un Recurso de Alzada en extranjería?

 

En el punto anterior quedo claro que no existe un modelo o formulario mágico que podamos utilizar para presentar un recurso de alzada en materia de extranjería, sino que por el contrario lo más recomendable es delegar esa función a un profesional del Derecho especializado en la materia.

No obstante, los requisitos mínimos que deberá reunir el recurso de alzada se encuentran previsto en el artículo 115.1 de la Ley 39/2015, el cual establece que:

“La interposición del recurso deberá expresar:

a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas”.

Estudiados como han sido los requisitos mínimos que debe contener un recurso de alzada, ahora analizaremos otros aspectos importantes relacionados con éste.

5.- ¿Cuál es el plazo para interponer un Recurso de Alzada?

 

recurso de alzada extranjeria cuanto tardaConforme a lo establecido en el artículo 122.1 de la Ley 39/2015, “el plazo para la interposición del recurso de alzada será de 1 mes”.

A pesar de que la norma previamente citada es bastante clara, es necesario hacer varias precisiones:

a) El plazo que se tiene para ejercer el recurso de alzada se computará a partir del momento que se ha NOTIFICADO la decisión desfavorable y no desde que se ha dictado (Artículo 30.4 de la Ley 39/2015). Por ejemplo, si el 15 de enero se ha dictado una decisión desfavorable, pero ésta ha sido notificada el 31 de ese mes, el plazo será a partir del 31 de enero y no del día 15.

b) Al tratarse de un plazo fijado en meses y no en días, éste “concluirá el mismo día en que se produjo la notificación (…) en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes” (Artículo 30.4 de la Ley 39/2015).

Con este precepto hay que tener mucho cuidado, pues la gente tiende a asumir que 1 mes es igual a 30 días y no necesariamente es así. Un ejemplo de ello sería el siguiente: La decisión es notificada el 31 de enero y se tiene 1 mes para recurrir. En este caso, no hay ni 31 ni 30 de febrero y solo 29 en años bisiestos. En consecuencia, si una decisión se notifica el 31 de enero, el plazo para ejercer el recurso de alzada vencerá el 28 de febrero, es decir, que se tendrán menos de 30 días para interponer el recurso.

c) En caso de que “el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente” (Artículo 30.5 de la Ley 39/2015). En otras palabras, si el plazo caduca un sábado o domingo, se podrá interponer el recurso el siguiente lunes.

Como se habrá dado cuenta, el cómputo de los plazos puede llegar a ser complicado y engañoso, motivo por el cual lo ideal es que cuando le notifiquen la decisión desfavorable, nos contacte de inmediato para que podamos comenzar a trabajar en su caso lo antes posible.

6) ¿Dónde presentar un Recurso de Alzada en extranjería?

 

Como lo hemos indicado previamente, será competente para resolver el recurso de alzada “el órgano superior jerárquico del que lo dictó” (Artículo 121.1 de la Ley 39/2015). Sin embargo, “el recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo” (Artículo 121.2 de la Ley 39/2015).

La diferencia es que, “si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá remitirlo al competente en el plazo de 10 días, con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente” (Artículo 121.3 de la Ley 39/2015).

Lo anterior puede explicarse claramente con un ejemplo: Si la Oficina de Extranjería de Madrid dicta una decisión que es desfavorable para el extranjero solicitante, éste podrá interponer un recurso de alzada. Ese recurso puede ejercerse ante la Oficina de Extranjería de Madrid (órgano que dicto la decisión) o directamente ante la Delegación de Gobierno en Madrid (órgano superior jerárquico).

En ambos casos e independientemente del lugar en donde se haya interpuesto el recurso de alzada, será la Delegación de Gobierno en Madrid la competente para decidirlo.

7) ¿Cuánto tarda un Recurso de Alzada en extranjería?

 

De conformidad con el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, “el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de 3 meses”. En la práctica, este plazo puede ser mayor o menor de ese período, según la Provincia de que se trate, pues en unas hay un mayor número de extranjeros que en otras, lo cual hace que ciertas Delegaciones o Subdelegaciones de Gobierno tengan una mayor carga de trabajo.

8) ¿Cómo es el silencio administrativo en el Recurso de Alzada en extranjería?

 

recurso de alzada extranjeria modeloCon base en el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, transcurrido el plazo de 3 meses “sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso”. En otras palabras, si la Delegación o Subdelegación de Gobierno no decide dentro del plazo que establece la ley, el silencio administrativo será negativo.

Lo anterior no quiere decir que debamos entender que el recurso de alzada ha sido denegado, pues “la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso contencioso-administrativo que resulte procedente” (Artículo 24.2 de la Ley 39/2015).

Por lo tanto, si transcurren los 3 meses y todavía no se ha dado una respuesta se tendrán 2 opciones:

a) Seguir esperando, ya que la Administración siempre está obligada a decidir (Artículo 21.1 de la Ley 39/2015) o;

b) Entender que se ha agotado la vía administrativa y ejercer el recurso contencioso administrativo ante los Juzgados y Tribunales competentes.

A pesar de esto, la regla general es que la Administración Pública emita una respuesta formal. Por ello, veremos cómo puede ser esa resolución.

9) ¿Cómo puede ser la resolución del Recurso de Alzada en extranjería?

 

Con base en el artículo 119.1 de la Ley 39/2015, “la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión”.

Todos estos tipos de resoluciones pueden ser explicados de la siguiente forma:

“1.º) Estimación del recurso: Significa que aceptan todas las pretensiones del particular.

2.º) Estimación parcial del recurso: Se aceptan algunas pretensiones del particular. P.ej., se solicitó la anulación del acto y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, y sólo se estima la pretensión de anulación.

3.º) Desestimación del recurso: No se acepta ninguna pretensión del particular.

4.º) Inadmisión: La resolución del recurso declara que éste resulta inadmisible, por alguna concreta razón: porque el recurso fue presentado fuera de plazo, porque no existe legitimación para interponerlo, o por cualquier otra. En este caso la Administración no llega a pronunciarse sobre el fondo del asunto -no dice si el particular tiene o no razón en su petición-, sino que se abstiene de resolver porque existe una causa formal que impide hacerlo” (Págs. 620 y 621 del Manual Básico de Derecho Administrativo. Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos. Decimocuarta Edición, Editorial Tecnos).

Quizá, uno de los aspectos más importantes de la resolución que decide el recurso de alzada, es que no podrá agravar la situación inicial del recurrente (Artículo 119.3 de la Ley 39/2015). Esto es lo que se conoce como prohibición de reformatio in peius o reforma en perjuicio, lo cual es una manifestación de la tutela judicial efectiva, pues si el recurrente corriera el riesgo de que su situación empeorara, en muchas ocasiones se abstuviera de recurrir, a pesar de tener la firme convicción que la Administración ha cometido un error o arbitrariedad en su caso.

Un ejemplo de lo anterior sería: A un extranjero se le ha impuesto una orden de expulsión y una prohibición de entrada de 1 año. Dicho extranjero no está conforme con esa resolución y ejerce el recurso correspondiente. En ese caso, la Administración no podría confirmar la expulsión y a su vez aumentar la prohibición de entrada de 1 a 3 años, ya que de hacerlo estaría empeorando la situación inicial del que ha ejercido el recurso.

A la luz de lo anterior, queda claro que si la Administración ha dictado una decisión que lo desfavorece, no tiene nada que perder al recurrir y por ende siempre es recomendable hacerlo con la ayuda de un abogado especialista en extranjería.

10) ¿En qué estatus migratorio se encuentra usted como extranjero mientras se resuelve el Recurso de Alzada?

 

Una de las principales creencias de quienes ejercen este tipo de recurso, es que se encontrarán de manera legal en España hasta tanto sea decidido. Nada más alejado de la realidad.

Esto se debe a que, “los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos”. Por lo tanto, “la interposición de cualquier recurso (…) no suspenderá la ejecución del acto impugnado” (Artículos 98.1 y 117.1 de la Ley 39/2015).

De cara a lo anterior, si a usted le han denegado alguna autorización de extranjería y no tiene otra vigente que lo ampare, aunque suene duro decirlo, se encuentra en España de forma irregular y eso implica que en cualquier momento puedan abrir un procedimiento de expulsión (deportación) en su contra.

La buena noticia es que la ejecución inmediata de la decisión de extranjería tiene una solución y es solicitar la medida cautelar conocida como “suspensión de efectos del acto administrativo”.

Al momento de suspender los efectos de la decisión administrativa, no se tomarán en consideración alegatos sobre el fondo del asunto (si el recurrente tiene o no razón), sino que por el contrario el órgano decisor hará una ponderación “entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido” (Artículo 117.2 de la Ley 39/2015).

11) ¿Cómo podemos ayudarlo?

 

A esta altura, se habrá percatado que el recurso de alzada es un escrito formal y técnico que debe ser elaborado por un profesional experto en la materia, pues en él deben alegarse elementos fácticos (de hecho) y jurídicos (artículos dispersos en distintas normas del ordenamiento jurídico español), que quizá usted desconozca por no dedicarse al Derecho Administrativo y de Extranjería.

Sumado a lo anterior, habrá que solicitar la adopción de una medida cautelar de suspensión de efectos para que pueda sentirse tranquilo durante todo el tiempo que dure el procedimiento.

Por lo tanto, nos ponemos de nuevo a su disposición para redactar e interponer el recurso de alzada en su nombre como abogados de extranjería, independientemente de la parte de España en donde se encuentre. De esa manera, podremos revertir esa decisión injusta que las autoridades de extranjería han dictado en su contra.

Recuerde que el mes para ejercer el recurso de alzada ya está en cuenta regresiva. Por ello,  ¡No espere más, tome acción y contáctenos para cambiar su situación a un «RESUELTO – FAVORABLE!

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Andrés Graffe Pérez
agraffe@deaboga.com

Licenciado en Derecho y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde el año 2012. Especialista en Derecho Laboral (Universidad Carlos III de Madrid) y Extranjería (Centro de Estudios Financieros y Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas).

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