¿Cómo realizar el CÁLCULO de la INDEMNIZACIÓN por DESPIDO IMPROCEDENTE?

El Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) establece una serie de indemnizaciones derivadas de la culminación de la relación laboral. Algunas de ellas tienen su origen en el despido objetivo o colectivo procedente (Art. 53.1.b) ET). Otras se basan en la voluntad del trabajador de rescindir el vínculo laboral, tanto por incumplimientos contractuales del empresario (Art. 50.1 ET) como por motivos de movilidad geográfica (Art. 40.1 ET) o determinados supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (Art. 41.3 ET). Incluso, en ocasiones la indemnización nace simplemente por la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato (Art. 49.1.c) ET).

De todas estas indemnizaciones, en esta entrada explicaremos cómo se realiza, paso a paso, el cálculo de la indemnización por despido improcedente.No obstante, si sabemos calcular esta indemnización podremos cuantificar cualquier otra (despido objetivo y colectivo procedente). A tal efecto, sólo tendremos que modificar el factor indemnizatorio (días de indemnización por años de servicio) y el tope máximo de indemnización.

1) Cálculo de la indemnización por despido improcedente.

 

El artículo 56.1 ET establece que, “cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario (…) podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”.

De dicha disposición legal se desprenden 4 parámetros que debemos considerar para realizar el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Éstos son:

• Factor indemnizatorio (33 días de indemnización por año de servicio);
• Salario diario;
• Tiempo de servicio; y
• Tope máximo de indemnización (hasta 24 mensualidades).

 

Tanto el factor indemnizatorio como el tope máximo de indemnización no suelen presentar problemas, pues están previstos claramente en el ET, sin que arrojen mayores dudas. No obstante, aclararemos cómo se realiza el cálculo de la indemnización por despido improcedente en las relaciones laborales iniciadas antes del 12 de febrero de 2012, pues antes de esa fecha el factor indemnizatorio era de 45 días por año de servicio y el tope máximo era de 42 mensualidades.

Los elementos que suelen provocar más problemas en su determinación son el salario y el tiempo de servicio. A continuación los explicaremos en profundidad.

2) Salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

 

El cálculo de la indemnización por despido improcedente se realiza con base en el salario bruto. Es decir, aquél constituído por “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena” (Art. 26.1 ET). En consecuencia, a fines indemnizatorios no se deben aplicar los descuentos de las obligaciones que el trabajador tiene con la Seguridad Social y Hacienda, pues esto nos llevaría a obtener el salario neto, el cual no es el adecuado para calcular la referida indemnización.

2.1.- ¿Cómo obtenemos el salario bruto?

 

De la anterior definición, vale la pena resaltar que el salario no sólo está constituido por las percepciones económicas en dinero, sino también por aquéllas recibidas en especie.

El salario en especie “consiste en una atribución patrimonial distinta al dinero, ya sea para uso o consumo directo del trabajador o de su familia, ya sea para su transmisión a otros mediante un precio” (MERCADER UGUINA, J.R., Lecciones de Derecho del Trabajo, 7^a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. Pág. 472).

Algunos ejemplos de salario en especie serían la prima del seguro de vida y accidente que paga el empresario a favor del trabajador (STS de 2 de octubre de 2013, R^o 1297/2012) o dependiendo de las condiciones en que sea otorgado, el uso de vehículo de empresa por parte del trabajador, entre otros.

El salario regulador se estructura tanto por el salario base como por los complementos salariales. Por una parte, el salario base es “la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra” (Art. 26.3 ET). Por ejemplo, 1.000 euros mensuales si es por unidad de tiempo o 10 euros por cada camisa confeccionada si es por unidad de obra.

Por otra parte, los complementos salariales son “las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia en la relación de trabajo, o en la concreta prestación de servicios, de circusntancias específicas que merecen una retribución separada o adicional” (MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 24^a ed., Tecnos, Madrid, 2015. Págs 650 y ss.).

De la lectura del artículo 26.3 ET, estos complementos salariales pueden ser por circunstancias relativas a las condiciones: 1) Personales del trabajador (plus de antigüedad, plus de idiomas, etc.); 2) Del puesto de trabajo (plus de peligrosidad, penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad, entre otros); 3) De cantidad o calidad (comisiones, bonus, plus de puntualidad o asistencia, etc.) y; 4) Resultados de la empresa (stock options u opciones sobre acciones, entre otros.).

En consecuencia, para obtener el salario bruto debemos considerar tanto el salario base como todos los complementos salariales que le correspondan al trabajador. Además, se deberá tomar en cuenta no sólo el salario en metálico, sino también el salario en especie. A la suma de todo esto, no se le deberá restar los descuentos aplicables por las obligaciones de Seguridad Social y Hacienda.

2.2.- ¿Cómo obtenemos el salario bruto diario?

 

El parámetro que nos interesa para el cálculo de la indemnización por despido improcedente es el salario bruto diario. Para obtenerlo no debemos, como muchos piensan, dividir el salario bruto anual entre 12 y luego este resultado entre 30. La correcta operación aritmética que debemos realizar es dividir el salario bruto anual entre 365 o 366 si el año es bisiesto. Esto ha sido afirmado por la Sala Social del Tribunal Supremo en reiteradas oportunidades, en los términos que citamos a continuación:

“La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 (Rcud. 2639/07) y de 24 de enero de 2011 (Rcud. 2018/10) y 9 de mayo de 2011 (Rcud. 2374/10) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. (…) En esas sentencias se dice que «los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (…), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense»” (STS de 17 de diciembre de 2013, R^o 521/2013).

Con lo previamente explicado estaremos en capacidad para obtener el primer parámetro necesario para el cálculo de las indemnizaciones por despido, es decir, el salario diario. A continuación explicaremos cómo calcular el tiempo de servicio prestado por el trabajador.

3) Tiempo de servicio a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

 

A efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente lo que debemos considerar son los años de servicios prestados y no la antigüedad del trabajador. Estos conceptos suelen coincidir, pero no siempre es así. Por ejemplo, una persona que trabaja para una empresa resulta electa para el desempeño de un cargo público. Como consecuencia de ello inicia situación de excedencia forzosa con base en el artículo 46.1 ET, teniendo derecho “a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia”. Luego de solicitar la reincorporación por haber cesado en el cargo público, el trabajador es despedido por el empresario. En este caso, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente se tomarán en cuenta sólo los años de servicio que el trabajador laboró para la empresa y no el tiempo que estuvo de excedencia forzosa (STS de 26 de septiembre de 2001, R^o 4414/2000).

Para que el cálculo de la indemnización por despido improcedente se haga con base en una antigüedad superior a los años de servicios realmente trabajados, las partes deben haberlo pactado de esa manera, es decir, haber reconocido una antigüedad superior a efectos indemnizatorios o a todos los efectos (que incluiría el indemnizatorio). No obstante, cabe aclarar que en estos casos la indemnización por despido no estaría completamente exenta del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas. Para mayor información sobre este tema, lo invitamos a leer nuestro artículo denominado: ¿LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO TRIBUTA EN EL IRPF?

3.1.- ¿Desde cuándo se computan los años de servicios?

 

Para calcular los años de servicios se computará el tiempo trabajado desde la primera contratación (incluyendo el período de prueba, Art. 14.3 ET) aunque existan varios contratos temporales con intervalos entre unos y otros, siempre y cuando entre ellos no haya habido una interrupción suficiente para romper la continuidad de la relación laboral, es decir, la unidad esencial del vínculo.

3.2.- ¿Hasta cuándo se computan los años de servicios?

 

La regla general será que los años de servicio se computarán hasta la fecha de efectos del despido. Normalmente en el despido disciplinario se indica que los efectos son inmediatos (Art. 55.1 ET). Por el contrario, en el despido objetivo y colectivo lo usual es que la fecha de efectos sea al culminar el lapso de preaviso de 15 días establecido en los artículos 53.1.c) y 51.4 ET.

3.3.- Prorrateo de períodos inferiores al año.   

 

Los períodos inferiores al año siempre serán prorrateados por meses y nunca por días. Esto ha sido aseverado reiteradas veces por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de la siguiente forma:

“Y a la vista del precepto, las referidas sentencias de la Sala establecen la doctrina de que a la vista de tan clara redacción, debe llegarse a la conclusión de que el método interpretativo del precepto deberá ser el literal «según el sentido propio de sus palabras» al que se refiere el art. 3.1 del Código Civil, razón por la que no existe motivo alguno para fijar los módulos de cálculo de la indemnización por despido fraccionando los meses a que se refiere la norma del Estatuto en días, aunque no se haya prestado servicios el mes completo” (STS de 20 de julio de 2009, R^o 2398/2008).

Un ejemplo de la doctrina anterior sería de esta forma: Supongamos que un trabajador laboró 5 años, 7 meses y 8 días. En este caso, los años de servicios a efectos indemnizatorios serían 5 años y 8 meses, pues los 8 días del último mes se convierten en un mes completo.

4) Cálculo de la indemnización por despido improcedente en las relaciones laborales que hayan comenzado antes del 12 de febrero de 2012 y hayan culminado con posterioridad a esa fecha.

 

En estos casos, el cálculo de la indemnización por despido improcedente puede llegar a ser mixta. Dicho cálculo viene establecido en la Disposición Transitoria Undécima del ET. Además, dicha disposición ha sido objeto de interpretación por la Sala Social del Tribunal Supremo en estos términos:

“Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria sólo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del período

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta períodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 «el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario».

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el período anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el período posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos períodos. 

g) El cálculo de cada uno de los dos períodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, «prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año» en los dos supuestos” (STS de 18 de febrero de 2016, R^o 3257/2014).

La sentencia citada es completamente clara al explicar la forma de proceder en estos casos. Por ello, no hace falta que realicemos algún comentario adicional.

5) Ejemplo donde aplicaremos todo lo explicado sobre el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

 

Con el objeto de entender de una forma práctica todo lo explicado previamente, utilizaremos el siguiente ejemplo: María González García empezó a trabajar como secretaria el 3 de julio de 2006. El día 27 de julio de 2017 es despedida por el empresario, reconociendo éste en la propia carta de despido la improcedencia del despido e indicando que la fecha de efectos es el mismo día.

María devengaba un salario de 1.170 euros mensuales (1.000 euros de salario base más 100 euros por plus de antigüedad y 70 euros por un plus de puntualidad, lo que constituirían complementos salariales). Adicionalmente, le correspondían 2 pagas extraordinarias por un monto de 1.100 euros cada una. También, el empresario pagaba una póliza de seguro de accidente y vida a favor de la trabajadora, cuya prima anual era de 630 euros (salario en especie).

5.1.- Salario bruto anual y diario.

 

Con base en estos datos el salario bruto anual de María sería el siguiente: 1.170 euros x 12 meses= 14.040. A Esta cantidad le sumariamos 2.200 (equivalente a las 2 pagas extraordinarias) y los 630 euros de la prima del seguro. El total de esto es= 16.870 euros (salario bruto anual).

Para obtener el salario bruto diario debemos dividir 16.870 entre 365, lo que es igual a 46,21 euros.

5.2.- Indemnización por el tiempo de servicio anterior al 12 de febrero de 2012. 

 

Como la relación laboral comenzó antes del 12 de febrero de 2012, debemos dividir la relación de trabajo en 2 tramos. El primer tramo que sería desde el 3 de julio de 2006 hasta el 11 de febrero de 2012 y el segundo tramo que iría desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 27 de julio de 2017.

Si trasladamos lo anterior al caso concreto tenemos que del 3 de julio de 2006 al 11 de febrero de 2012 han transcurrido 5 años, 7 meses y 8 días, cuestión que se traduciría a 5 años y 8 meses. Para convertir estos 8 meses en años de servicio, dividimos 8 entre 12, que es 0,67.

Siendo esto así los años de servicio para el primer tramo son de 5,67 años. Tomando en cuenta que para el primer tramo la indemnización equivale a 45 días de salario hasta un máximo de 42 mensualidades, debemos realizar la siguiente operación matemática: 45 x 46,21 x 5,67= 11.790,48 euros.

En vista que con el primer período la indemnización de María no alcalzó el tope de 720 días indemnizatorios (sería el equivalente a 33.271,20 euros), ella tiene derecho a seguir devengando días de indemnización por los años de servicio posteriores al 12 de febrero de 2012, esta vez a razón de 33 días de salario y de igual modo con el tope global de 720 días para ambos períodos.

5.3.- Indemnización por el tiempo de servicio posterior al 12 de febrero de 2012. 

 

En consecuencia, para el cálculo del segundo tramo observamos que el mismo va desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 27 de julio de 2017, es decir, transcurrieron 5 años, 5 meses y 15 días, esto es, 5 años y 6 meses. Para convertir estos 6 meses en años de servicio, dividimos 6 entre 12, que es 0,5.

De cara a lo anterior los años de servicio para el segundo tramo son de 5,5 años. Considerando que para este tramo la indemnización es de 33 días de salario, debemos realizar la siguiente multiplicación: 33 x 46,21 x 5,5= 8.387,11 euros.

La suma de ambos tramos es la cantidad de 20.177,59 euros, que es la indemnización correspondiente por cuanto la suma de ambos tramos no supera el límite equivalente a los 720 días indemnizatorios.

6) Plazo para reclamar las indemnizaciones por despido.

 

Con las explicaciones previas, ya puede calcular usted mismo la indemnización que le correspondería. No obstante, en caso que haya sido despedido o tema que lo harán pronto, recuerde que sólo cuenta con el corto plazo 20 días para reclamar la indemnización por despido desde la fecha de culminación de la relación de trabajo (Art. 59.3 ET y 103.1 LRJS). Por lo tanto, no pierda tiempo y contáctenos, le podemos ayudar. De nada sirve ser titular de estos derechos si no los ejerce en el tiempo que la ley le da para ello.

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